La Expansión y el desarrollo de la franquicia en México no hubiera sido posible sin la existencia de un marco regulatorio ligero pero preciso, que diera certeza jurídica a una figura que irrumpía con gran fuerza en un México que entraba de lleno en la modernización del sector comercio y que iniciaba su apertura a los mercados globales.
En 1991 la nueva Ley de Propiedad industrial definía a la franquicia: “Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de una manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue”.
Quedaba claro que la franquicia constituía desde entonces una herramienta de crecimiento sustentada en el licenciamiento de una marca y en la transmisión de conocimientos (know how) dirigida a la comercialización de bienes y servicios de manera uniforme.
En la franquicia nos encontramos a 2 jugadores franquiciante y franquiciatario veamos quien es cada uno de ellos:
El franquiciante.- es la persona física o moral que siendo tiutlar de los derechos de explotación de una marca y habiendo desarrollado un know how para la comercialización de bienes y/o servicios otorga al franquiciatario el derecho a usar la marca y los conocimientos en la réplica de una operación comercial
El franquiciatario.- quien adquiere del franquiciante el derecho a usar una marca, así como un know how en la comercialización de bienes y servicios respetando la uniformidad y los estándares fijados por el franquiciante.
Franquiciante y Franquiciatario a través de la firma de un contrato de franquicia, establecen su relación por operar una unidad en una red comercial. El Contrato resulta un instrumento fundamental pues, es en el en donde las partes establecen sus obligaciones y derechos tendientes a la operación exitosa de una unidad comercial que opera bajo el modelo de franquicia. El contrato de franquicia es el instrumento alrededor del cual se desarrolla la operación del negocio franquiciado.
La complejidad que involucra la operación de una franquicia exige que el otorgamiento de la misma conste en un contrato, el que, en cumplimiento a lo dispuesto por la Ley debe constar por escrito.
Los contratos de franquicias deben ser un documento claro, de fácil lectura y comprensión, que deberá facilitar la comercialización de la franquicia y la operación de la misma, es muy importante que el contrato de franquicia prevea las posibles contingencias que puedan presentarse en la relación franquiciante y franquiciatario y que establezca la forma de resolverlos sin que las partes tengan que acudir a instancias judiciales o de arbitraje.
¿Cómo deben ser los contratos de franquicias?, difícil contestar esta pregunta, sin embargo antes que nada el contrato deberá ser lo más justo y equitativo posible y encontrar elementos que protejan a ambas partes.
Si la franquicia es una herramienta sustentada en la estandarización de procesos el contrato deberá ser estricto lo que no quiere decir que sea leonino, simplemente fijará con claridad la forma en que el franquiciatario operará el negocio. Así mismo los contratos de franquicia deberán guardar la uniformidad necesaria acorde a lo que pretender ser una red de establecimientos franquiciados, es decir todos los contratos serán iguales, sin que esto impida que por lo menos cada dos años se revicen y actualicen incorporando en ellos las mejoras resultantes de la operación de las unidades que integran una red.
La elaboración de los contratos de franquicias deben encomendarse a un abogado con conocimientos sobre la franquicia pues esto no puede ser un simple catálogo de derechos y obligaciones comerciales sino que atenderá a los distintos aspectos que involucra una franquicia, como por ejemplo: regalías, elementos de propiedad industrial, publicidad y marketing, capacitación, asistencia técnica, manuales, territorios, solución de controversias, independencia de los contratantes, etc.
La Ley de Propiedad Industrial establece una obligación pre contractual a cargo del franquiciante, consistente en entregar 30 días hábiles antes de la firma del contrato cierta información sobre el franquiciante, la franquicia y el contrato que habrán de suscribir, aunque la ley no le da nombre a este documento, desde 1994 en que su entrega se hizo obligatoria se conoce como Circular de Oferta de Franquicia (COF).
El Artículo 65 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial define el contenido del documento que conocemos como Circular de Oferta de Franquicia:
- Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante.
- Descripción de la franquicia.
- Antigüedad de la empresa franquiciante de origen y, en su caso Franquiciante Maestro en el negocio objeto de la franquicia.
- Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al franquiciante.
- Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario.
- Definición de la zona territorial de operación de la negociación que explote la franquicia.
- Derechos del franquiciatario a conceder o no subfranquiciar a terceros y, en su caso, los requisitos que debe cubrir para hacerlo.
- Obligaciones del franquiciatario respecto de la información de tipo confidencial que le proporcione el franquiciante.
- En general las obligaciones y derechos del franquiciatario que se deriven de la celebración del Contrato de Franquicia.
La Circular de Oferta de franquicia es un documento que se ubica en al frontera entre lo comercial y lo legal. Su elaboración y entrega al futuro franquiciatario obedece a una obligación legal pero su contenido y elaboración deberá ser eminentemente comercial. La COF debe transmitir seguridad y confianza al futuro franquiciatario.
La COF es un documento público, es decir su entrega no requiere la firma de ningún contrato o carta de confidencialidad, el franquiciatario que la recibe no adquiere ninguna obligación para firmar el contrato de franquicia.
La COF debe elaborarse con absoluta veracidad de lo contrario la ley establece como sanción la nulidad del contrato y el pago de daños y perjuicios.
Indiscutiblemente el que en México exista un marco regulatorio siempre perfectible otorgar seguridad y certeza jurídica a franquiciante y franquiciatario y por supuesto una buena COFy un contrato bien elaborado asegurarán el éxito de una franquicia.
